ÉTICA

Roberto Contreras Marín*, Zenobio Saldivia M.**  

*Departamento de Economía, Universidad Tecnológica Metropolitana, Stgo., Chile.

** Departamento de Humanidades, Universidad Tecnológica Metropolitana, Stgo., Chile. 

Resumen                         

El presente artículo realiza una revisión de los principales hitos referentes a la estructura del sistema de defensa de la libre competencia en Chile y de la detección de la colusión, esta última considerada una conducta que atenta contra la libre competencia.  Demostramos que los cambios en la estructura y modernización del sistema de defensa de la libre competencia han mejorado la capacidad para detectar estas conductas y sancionarlas, quedando aún pendiente la proporcionalidad de las sanciones en relación a los daños causados, elementos considerados en las últimas reformas realizadas a la Ley de Defensa de la Libre Competencia. Y se destaca además el impacto ético de la colusión en la ciudadanía.

Palabras Claves: Colusión, Regulación, Normativa antimonopolio. 

Abstract
This article reviews the main milestones regarding the structure of the defense system of free competition in Chile and the detection of collusion, the latter considered a conduct that threatens free competition. We demonstrate that changes in the structure and modernization of the defense system of free competition have improved the ability to detect these behaviors and sanction them, the proportionality of the sanctions in relation to the damage caused is still pending, elements considered in the last reforms carried out to the Law of Defense of Free Competition. And it also highlights the ethical impact of collusion on citizenship.

Keywords: Collusion, Regulation, Antitrust regulations. 

JEL Classification: L44; L51; D21. 

Antecedentes previos

En Europa, cronológicamente el primero que menciona lo que hoy conocemos como colusión es probablemente Adam Smith (1776) y ello se observa a través de dos intervenciones en su obra: La riqueza de las naciones.[1] La primera dice relación con el salario real y el poder que tenían los patronos sobre los obreros indicando que al ser los patronos menos, pueden asociarse con más facilidad, la regulación de la época autorizaba o al menos no impedía dicha asociación, pero si prohibía la de los trabajadores; aquí indica además, que no existen leyes que impidan rebajar el precio del trabajo, también indica que los patronos pueden resistir por mucho más tiempo, a pesar de que a largo plazo los obreros son tan necesarios para los patronos como los patronos para los obreros.

La segunda referencia la realiza para criticar a las agrupaciones de empresarios, indicando que es raro que se reúnan personas del mismo negocio, aunque sea para divertirse o distraerse y que la conversación no termine en una conspiración contra el público o en alguna estratagema para subir los precios.

Por su parte, en Estados Unidos, la principal legislación antimonopolio se establece en 1890 conocida como la Ley Sherman, y la preocupación por contrarrestar el poder de mercado se refleja en dos secciones:

La sección 1 indica que todo contrato, combinación en forma de cártel o de alguna otra manera, o conspiración, para restringir los negocios o el comercio, entre los diferentes estados, o con naciones extranjeras es ilegal. Y la sección 2 declara ilegal cualquier intento de monopolizar un mercado.

La ley Sherman se complementa en 1914 con la Ley Clayton; esta última tiene como propósito evitar el monopolio en su nacimiento, al declarar explícitamente ilegales diversas prácticas de negocios que habían sido empleadas por John Rockefeller, presidente de la Standar Oil Company de Nueva Jersey[2]. En la sección 3 de la Ley Clayton, se limita el uso de los contratos atados y exclusivos que obligan a un comprador del producto de un fabricante a no adquirir productos de la competencia. En la sección 4 se concede el derecho de los afectados a demandar hasta por el triple de los daños causados. Y en la sección 5 se facilita la obtención de pruebas para demostrar tales daños. En 1914 también se aprueba la Ley de la Comisión Federal de Comercio, que estableció una dependencia del ejecutivo federal, La Comisión Federal de Comercio, dotada con poderes de investigación y sentencia para manejar las violaciones a la Ley Clayton.

Sin embargo, un fallo de 1920 contra la U.S. Steel, la declara inocente de intentar monopolizar el mercado tras una serie de fusiones para controlar más del 70% de la capacidad siderúrgica de Estados Unidos; aquí la corte consideró que la Ley no discurre de qué tamaño sea un delito, por tanto, el fallo deja en evidencia la necesidad de generar una política antimonopolio más estructurada, dando lugar al nacimiento de una corriente económica llamada “organización industrial” o “economía industrial”, la que descansa en el paradigma: estructura–conducta–resultado (Pepall, Richards y Norman (2006))[3].    

Según Vera Zamagni (2001)[4], Europa tardó mucho en adoptar una legislación Anti-Trust e incluso permitió los cárteles, y a menudo transformó en públicos los monopolios naturales. En Europa a partir del fin de la Primera Guerra Mundial proliferaron enormemente los cárteles; sin embargo, en Alemania poco después de la guerra, en 1923, se formula una ordenanza contra el abuso de las posiciones de poder económico, aunque no existía todavía una legislación de competencia.  Y en 1933 en este mismo país, se aprueba la ley de formación de cárteles obligatorios (Alcaide 2005, página 247), para estimular la creación de grandes complejos industriales en áreas como el carbón y el acero; ello con vistas a una máquina de guerra para una eventual expansión militar. Y sólo en el año 1958 en Alemania se formula la ley contra las restricciones a la competencia, creando para ello una entidad supervisora denominada Oficina Federal de Cárteles (Bundeskartellamt).[5]

Volviendo a EE.UU., Cristina Alcaide (2005) indica que la Ley Sherman fue precedida por el Código Penal francés de 1810, la Ley de Canadá de 1889[6]. Sin embargo, la defensa de la competencia queda expresada en el Tratado Roma de 1957[7], puesto que en el artículo 3 de este Tratado prevé «Crear un sistema de garantías contra el falseamiento de la libre competencia en el Mercado Común» y a su vez en los artículos 85 y 86 del Tratado de Roma (que en la actualidad se corresponden con los artículos 81 y 82 del Tratado CE), indica la conveniencia de prohibir las ententes anticompetitivas y los abusos de posición de dominio (Alcaide 2005, página 247).   

Situación en Chile

En Chile, los primeros decretos referentes al tópico indicado en el epígrafe, se perciben a partir de los años sesenta del Siglo XX, por ejemplo durante el gobierno de Don Jorge Alessandri Rodríguez, con la ley  N° 15.142 que se publica  el  22 de enero de 1963 y que consulta diversas normas tendientes a favorecer la distribución, comercialización y transporte de productos y  que apunta a reprimir los monopolios; dicha preocupación continúa en los inicios de la década del setenta. Así, en 1973 se formuló  el DFL 211. Más tarde, este mismo  Decreto de Ley N° 211 de 1973, se refunda con nuevas indicaciones y se promulga el 18 de octubre de 2004, teniendo por objeto promover y defender la libre competencia en los mercados; dicho Decreto estable en su Artículo 2º que le corresponderá al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) y a la Fiscalía Nacional Económica (FNE), en la esfera de sus respectivas atribuciones, dar aplicación a la presente ley para el resguardo de la libre competencia en los mercados. También hay que recordar que en el año 1999 se formula la ley que fortalece las atribuciones de la Fiscalía Nacional Económica, la cual es publicada el 19 de mayo de 1999. Esta ley es muy relevante para frenar casos de colusión puesto que en su artículo 22, señala que se constituirá un Fiscal Regional Económico en cada una de las regiones del país, bajo la dependencia de la FEN. Luego, el 23 de junio de 2009, el Tribunal Constitucional formuló modificaciones al DFL del 1 de 2005 sobre protección de la libre competencia. Tales modificaciones aluden al reforzamiento de labores de prevención de atentados a la libre competencia, mejorando la tipificación de las conductas colusivas o de cartelización y regulando el procedimiento sancionatorio y las multas aplicables, entre otras. (Avilés, 2010, p.80). Recordemos también que tras la instalación del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) en el año 2004, se amplían las facultades concedidas a la FNE en virtud de la ley 20.361 y a su vez, luego en el año 2016, con la ley 20.945, se amplía la evolución infraccional de las conductas de colusión.

En cuanto a la colusión, desde el punto de vista de su definición, recordemos que la ley  indica que se considerará como tal:  a todos  los hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitación.

Jorge Grunberg,[8] indica que el Derecho de la Competencia de Chile está estructurado fundamentalmente desde un punto de vista conductual, sobre la base de una prohibición de colusión entre competidores, igual que en el caso de las jurisdicciones con mayor tradición en la materia. Desde esa perspectiva la Ley Nº 20.945 de 2016, que perfecciona el sistema de defensa de la libre competencia ha eliminado la distinción entre acuerdos “expresos” o “tácitos”, esto implica que ambas expresiones se han entendido como sinónimas. Además, se ha precisado que en la comisión de los acuerdos o prácticas concertadas pueden participar tanto competidores directos que poseen relaciones horizontales por actuar en el mismo eslabón de la cadena de producción y comercialización, como competidores verticalmente relacionados con estos, tal como ocurre en las colusiones denominadas hub-and-spoke[9]. 

Actualmente, Chile se encuentra en un momento de especial connotación, donde los medios de comunicación y el dinamismo de los mercados, permiten prontamente, conocer aspectos básicos sobre la forma de operar de los cárteles en mercados fuertemente concentrados; dando cuenta también de la estabilidad o inestabilidad de los mismos, haciendo mención especial la estructura del mercado, los rendimientos de escala, la diferenciación de productos, las características de la demanda, entre otros factores que los propician.

En el último tiempo este país, ha conocido varios casos de colusión nuevamente, tales como el de los ginecólogos de Ñuble, el de las farmacias, el de los pollos, o el del papel higiénico, por ejemplo. Así, el caso de la Asociación Gremial de Ginecólogos Obstetras de la Provincia de Ñuble, que incluía a 25 especialistas, se caracterizó porque acordaron celebrar y ejecutar un acuerdo destinado a fijar precios mínimos de las prestaciones médicas de consulta y procedimientos quirúrgicos de su especialidad en el sistema privado de salud, en las comunas de Chillán, Chillán Viejo y San Carlos de la Provincia del Ñuble, entre los años 2009- 2013. A su vez, en el caso de las cadenas de farmacias[10] el acuerdo habría comenzado a ejecutarse en diciembre de 2007, con el alza coordinada del precio de 62 medicamentos, entre los que se encuentran 15 pertenecientes a la categoría de anticonceptivos; con posterioridad, y habiendo comprobado la viabilidad y efectividad del acuerdo, habrían continuado adicionando medicamentos de manera sucesiva, hasta llegar a los 222 medicamentos. Las alzas se habrían efectuado hasta abril de 2008 y se caracterizó porque afectó a los consumidores (principalmente Adulto Mayor con enfermedades irrecuperable/crónicas) en dos aspectos: uno puramente económico debido al sobreprecio pagado por los clientes que tras el alza generada por la colusión, siguieron adquiriendo el producto, y otro el daño a la salud que afectó a aquellos consumidores que no pudieron seguir comprando los remedios, debido a su encarecimiento artificial, generando así un grave perjuicio a la salud de los mismos y un daño moral[11]. En relación a la colusión de productores de carnes de pollo, ésta aconteció desde el año 1995 y por lo menos hasta el año 2011. Dichas empresas en conjunto concentran más del 92% de la producción nacional y más del 93% de la comercialización de carne de pollo[12] y la colusión afectó a un porcentaje amplio la población de Chile; éstas empresas se coludieron por intermedio de la “Asociación de Productores Avícolas de Chile A.G.” (APA), cuyos directivos acordaron limitar la producción de carnes de pollo ofrecidas en el mercado nacional y asignar cuotas en el mercado de producción y comercialización de dicho producto[13].  Adicionalmente, acordaron la fijación de precios y rangos de precios, suprimiendo de esta manera la competencia.

Y en cuanto a la colusión de los empresarios del papel tissue, ésta se caracterizó por los acuerdos que efectuaron los directivos las empresas del mercado del papel tissue CMPC y SCA (ex Pisa) entre el año 2000 y 2011, para subir el precio de los productos luego de una eventual guerra de precios, iniciada con la entrada al comercio del papel a cuenta de la cadena de supermercados Líder. Así, la colusión se gestó luego de que los principales ejecutivos de ambas compañías se reunieron en diversas ocasiones para intercambiar listas de precios y analizar los porcentajes de participación con que contaban en el mercado. Y siguieron nuevos encuentros para asegurar la mantención de los términos del acuerdo. Recientemente, en mayo del presente año, la Corte Suprema emitió un fallo que valida el acuerdo conciliatorio por esta colusión, dando así luz verde a la materialización de la entrega de $7.000 a los consumidores mayores de 18 años, para resarcirse por los daños de la colusión en comento[14].

Como consecuencia de todo lo anterior, en el marco social surge la indignación por la carga monetaria adicional que ha debido soportar la ciudadanía durante un largo período de tiempo. En este escenario, recordemos que la arquitectura del Sistema de Defensa de la Libre Competencia se modificó el año 2004, cuando entró en funcionamiento el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), generando así uno de los mayores avances en esta materia, ya que el sistema anterior dependía, fundamentalmente, de las características y convicciones personales del Fiscal Nacional Económico (FNE) o, en su defecto, del Gobierno de turno. 

El TDLC y la FNE han realizado un trabajo que muchas veces es silencioso, poco conocido, considerando además de los casos que provocan conmoción pública, otra gran cantidad de casos menores. Por ejemplo, podemos mencionar que, del total de causas contenciosas al 30 de abril de 2018, sólo el 14% corresponde a colusión, mientras que el 38% corresponde a abuso de posición dominante y 13% actos de autoridad, 12% competencia desleal (Anuario del Tribunal de Defensa de la Competencia, mayo 2017-mayo2018, página 21). Estos episodios implícitos en los porcentajes mencionados, no han tenido tanta prensa como la que han tenido los casos de las farmacias y los otros ya mencionados.

La evidencia demuestra que nuestro Sistema de Defensa de la Libre Competencia ha madurado paulatinamente, evidenciando un aumento de los casos de colusión a partir de la reforma legal del año 2009 que introduce la figura de la delación compensada, pero también deja de manifiesto que requiere de reformas urgentes sobre las que existe un amplio consenso como, por ejemplo, aumentar las multas condicionadas al tamaño del mercado afectado e, incluso, llegar un poco más lejos, con penas de cárcel para los ejecutivos involucrados. No obstante, es importante documentarse correctamente antes de pedir modificaciones extremas pues las sanciones muy altas, impiden la cooperación e incluso apuntan a la disolución de la empresa. Nos espera por tanto, encontrar el justo medio, al decir de Aristóteles.

Así por ejemplo, pensemos en el caso de un narcotraficante que desea dejar dicha actividad, pero se encuentra amenazado de muerte, amenaza que el sujeto considera creíble y que recaen sobre él o su familia, sin posibilidad de realizar un cambio en su conducta. Surge, entonces, la necesidad de abrir un espacio efectivo para que el individuo pueda cooperar y, además, para que el Estado pueda proteger su integridad y la de su familia, unido a una rebaja de la pena. Esto es, lo que se conoce como “dilema del prisionero”, donde la mejor opción es cooperar. Lo anterior, es sólo uno de los tantos ejemplos que nos permiten comprender la necesidad de abrir espacios, que posibiliten la cooperación de las empresas para desbaratar acuerdos de colusión que luego contribuyen a constituir los llamados “cárteles”.

Por otro lado, dado que, en la mayoría de las legislaciones los acuerdos colusivos tácitos son ilegales, estos pactos orientados hacia la cooperación, no pueden hacerse cumplir. Entonces, es la posibilidad de obtener beneficios adicionales lo que permite sostener un acuerdo. También, se debe tener presente que la fuerza principal que conlleva al colapso de un cártel es la rentabilidad de una desviación unilateral.

De la teoría microeconómica y la definición del equilibrio Bertrand-Nash (colusión en precios), sabemos que desviarse unilateralmente de un pacto colusivo es rentable. Sin embargo, la rentabilidad de dicha desviación, que en gran medida determina lo inestable que es un cártel, depende de la sustitubilidad de los bienes que fabrican las empresas y de los rendimientos de producción.

Una desviación del precio colusivo en presencia de rendimientos decrecientes a escala no será tan rentable: el aumento de demanda conseguido por la empresa que desvía, poniendo un precio inferior al pactado, conlleva a un aumento del coste marginal, lo que merma los beneficios de esa desviación. Eso explica, intuitivamente, el efecto positivo de las economías a escala –empresas que producen bienes y servicios a mayor costo– sobre la sostenibilidad del cártel.

Consideremos ahora, la rentabilidad de una desviación en presencia de una menor diferenciación entre los productos fabricados por los integrantes de un cártel. Como es lógico, cuanto más sustitutivos sean los productos, mayor será la rentabilidad de una desviación, ya que con un recorte determinado del precio respecto al precio colusivo, se consigue atraer un mayor número de clientes de la otra empresa.

Resumiendo, debemos acostumbrarnos a la detección de los acuerdos colusivos. Ello es una evidencia de que el Sistema de Defensa de la Libre Competencia está funcionando como corresponde. En general, es necesario dejar espacios que permitan la cooperación y el desbaratamiento de los cárteles, como ya hemos indicado. Esto nos permite conocer el modo de operación de los mismos y mejorar los sistemas de detección y prevención de tales delitos.

Las empresas tienen incentivos para coludirse. Sin embargo, también tienen incentivos para desviarse de los acuerdos colusivos por el mismo motivo que tuvieron para coludirse, lo que permite que estos pactos sean inestables en el tiempo. La detección es difícil y, la mayoría de las veces, los casos descubiertos obedecen a autodenuncias, ya sea porque una de las partes está descontenta con el acuerdo o porque ha sido excluida.

Por tanto, la FNE deberá vigilar más estrictamente aquellos mercados fuertemente concentrados, donde, además, existe la posibilidad de interacción permanente entre las empresas o personas que conforman el sector o gremio; por ejemplo, en las asociaciones de empresas de un mismo rubro, en productos que poseen pocos sustitutos cercanos y, por tanto, una elasticidad baja con grandes barreras de entrada a nuevos oferentes y en productos relativamente homogéneos. De ahí la necesidad de fortalecer políticas que permitan el ingreso de nuevos participantes en todos los mercados. No hacerlo y permitir la colusión, genera en las empresas beneficios de corto plazo, pero grandes pérdidas a largo plazo, tanto para dichas empresas como para el país: se impide el avance, el progreso y la innovación tanto en los sistemas de producción como de distribución y, a largo plazo, podrían llegar a Chile empresas con costos menores o bien perder la oportunidad de penetrar nuevos mercados por falta de eficiencia y productividad. La apertura comercial es una barrera natural a la generación de estos cárteles internos o limitan su poder de mercado.

Las Comisiones Antimonopolio de la Fiscalía Nacional

Ahora bien, tal como hemos indicado, en Chile las Comisiones Antimonopolio han trabajado sistemáticamente con los nuevos recursos legales implantados estos últimos años para enfrentar los casos de colusión.  Por ello a manera de ilustración, en el Anexo N° 1, se puede apreciar sinópticamente gran parte de su trabajo realizado entre 1974 y 2004, que considera únicamente las resoluciones de aquellos casos en que la colusión fue confirmada y sentenciada por la Comisión Antimonopolio de la Fiscalía Nacional Económica. Por lo anterior, es posible apreciar las principales empresas y/o rubros involucrados en este hito y las sanciones respectivas. Recordemos que durante el período que va de 1973 a 2004, le corresponde a la Comisión Antimonopolio de la Fiscalía Nacional Económica, emitir las Resoluciones sobre los casos que atentan contra la libre competencia, siendo juez y parte de los procesos.

Además de las resoluciones, existen dictámenes que buscan modificar determinadas conductas, las que por lo general no implican sanciones, sino más bien modificar por ejemplo cláusulas de contratos. Y en la mayoría de los casos de colusión vertical, las comisiones preventivas sugerían modificaciones de contratos, como ya se ha señalado. En nuestro análisis abordamos las resoluciones del período comprendido entre 1974 y 2004.  

La perspectiva ética

Pero todo este quehacer institucional, relacionado con la colusión está inserto en la sociedad dinámica y en sus distintos niveles, por lo tanto afecta a los individuos tanto en su condición de comprador como en su condición de  persona. En efecto, en nuestro país actualmente existe una alta concentración en muchos mercados, lo que facilita la colusión y ello restringe la producción, con los efectos negativos sobre los mercados laborales, los salarios reales y la eficiencia de los mercados, afectando el crecimiento del país y la capacidad de innovación. Pero esto es el aspecto mercantil, también es necesario entender que el consumidor, además de ser un ciudadano con deberes y derechos es también un homo axiologicus y por tanto desde esta perspectiva sus juicios de valor son inevitables, sintiéndose frente a tales situaciones, totalmente indefenso y valorando negativamente al empresariado y a las instituciones de justicia entre otras. Todo lo cual ha incidido notoriamente en el marco social, pues han impactado en la salud, en la alimentación y en los ingresos de los ciudadanos. Y si a ello, en especial  se le adicionan otras faltas éticas que atentan contra la probidad y que se han dado en instituciones tradicionales, comprometiendo a actores políticos, a dirigentes sociales y a personeros empresariales y castrenses; entonces no es extraño que se hayan generado movimientos  de boicot a cadenas de supermercados o a empresas específicas; como por ejemplo el 2do boicot ciudadano  contra los supermercados, el 31 de enero del 2016, al que adhirieron más de veinte organizaciones del mundo civil de nuestro país.[15]

Así entonces, es conveniente recordar que las actuaciones de estas empresas asociadas a situaciones de colusión, tienen que actuar real y efectivamente sometidos a la constitución y a las normas dictadas en conformidad a ellas, para asegurar el pleno respeto de los derechos de las personas, a cuyo servicio están los órganos del Estado. (Sentencias Destacadas 2009, p.9). Y además el Estado tiene la obligación de resarcir el daño causado a los ciudadanos por los actos ilícitos, considerando así tanto la indemnización de pérdidas e intereses y especialmente la reparación del agravio moral que pudiere ocasionar a la persona víctima de estos ilícitos, tal como lo han destacado varios juristas. (Barahona G., 2009, p.166). 

ANEXO N° 1: 

Fuente: Elaboración y selección de los autores a partir de Base de datos de la FNE, obtenida por la consulta en línea de la biblioteca digital sobre la jurisprudencia, donde se encuentran las resoluciones en extenso: (http://www.fne.gob.cl/biblioteca/jurisprudencia/). 

ANEXO 2: 

Fuente: Elaboración y selección de los autores a partir de Base de datos de la FNE, obtenida por la consulta en línea de la biblioteca digital sobre la jurisprudencia, donde se encuentran las resoluciones en extenso: (http://www.fne.gob.cl/biblioteca/jurisprudencia/). 

Algunos comentarios sobre  la labor del Tribunal de Defensa de  Libre Competencia en relación a los Anexos 1 y 2 

Los rubros transporte y petróleos lideran la mayor cantidad de resoluciones del Tribunal de Defensa de Libre Competencia -probablemente por el aumento del parque automotríz en Chile- lo que genera más  expectativas y aspiraciones en la cadena de involucrados. Aquí se percibe por tanto, sanciones a empresas de transporte público interurbano, que prestan servicios en Santiago, Pto. Montt, Valparaíso, Cartagena, Copiapó, Caldera, Valdivia, entre otras ciudades. (Resoluciones de los años 2002, 2003, 2009, 2011, 2014,2015).

Las cadenas de farmacias  que controlan la distribución de productos farmacéuticos en un porcentaje relevante y que generaron gran impacto social, demandaron también la atención del tribunal, como se puede ver en las resoluciones sobre estos tópicos entre los años (2004, 2012,2018).

También se observa que las agencias marítimas  (Ultramar) motivaron resoluciones del Tribunal en los años 2006 Y 2007.

En relación a los temas de salud, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia debió emitir también varias resoluciones, en relación a colusiones para el abastecimiento de implementos o  elementos hospitalarios (en el año 2006) y luego para resolver sobre colusión de médicos en la ciudad de Pta. Arenas (año 2007), o en  la provincia de Ñuble que fijan precios por atenciones (2015).

Desde el punto de vista del impacto social, las colusiones que más llamaron la atención, fueron el caso de Agrosuper (2015) y el caso de las empresas que fijaron precios al papel tissue (2017).

Conclusiones Generales

Las prácticas colusorias corresponden a un acuerdo entre agentes económicos que actúan en el mismo nivel del canal de distribución -competidores- con la finalidad de causar un beneficio en detrimento del resto de los competidores o de los consumidores. Estos acuerdos entre competidores cuando tienen por fin limitar la competencia entre ellos, se denominan “cárteles”, los cuales funcionan de forma equivalente a un monopolio. Tales prácticas abusivas generan enormes perjuicios económicos y daños morales a los consumidores cómo ya se ha comentado, pero también afectan a las propias empresas pues se va creando en el imaginario popular una imagen negativa desde el punto de vista social y ético de tales corporaciones. E incluso la propia imagen del país ante el mundo, se ve difusa en cuanto a capacidad de normar y regular los procedimientos para cautelar y/o prevenir tales eventos. 

Al parecer, en Chile tal cómo hemos venido destacando, el diseño de la libre competencia se está asentando debidamente y avanza con creces en cuanto a la capacidad de detección de dichas prácticas atentatorias contra la libre competencia, tanto desde el punto de vista de las entidades que integran este sistema normativo y del ordenamiento jurídico; pero falta mucho por hacer, por ejemplo en relación a equilibrar las sanciones  en proporción a las acciones colusivas, o en cuanto a estandarizar la igualdad de las penas frente a  similares acciones colusivas, o a ampliar el rango de acción de la Fiscalía Nacional Económica, entre otros aspectos, o en cuanto la seguridad de los sujetos que colaboren en las denuncias efectivas de tales delitos económicos y en la necesaria protección de su familia, o simplemente para cautelar la continuidad del funcionamiento de los mercados por nombrar algunos aspectos.

Necesitamos pues, en lo jurídico y en lo normativo, un programa amplio para prevenir este tipo de delitos, que a su vez esté asentado en una cultura organizacional y académica que promueva una conducta ética tendiente siempre al cumplimiento de la norma. 

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[1] Smith, Adam (1776). La Riqueza de las Naciones. Alianza Editorial, Madrid, España, 2004, pp. 111 y 191. 

[2] La corte suprema de Estados Unidos en 1911 emite su fallo concluyendo que la empresa había monopolizado ilegalmente la industria de la refinación petrolera al adquirir 120 pequeñas compañías rivales e intentar excluir a empresas rivales cobrando tarifas más bajas y discriminatorias para limitar el acceso a las tuberías.   

[3] Organización Industrial, capítulo 1, páginas 3-15 y más detalles sobre la Ley Sherman y Ley Clayton se encuentra en el apéndice del capítulo 1, páginas 17-19. 

[4] Historia Económica de la Europa Contemporánea, p. 115.

[5] Cf. Berenguer F.: Luis: “Un modelo para la autoridad supervisora. La ley 15-2007 de defensa de la competencia”, en: XXX Jornadas de Estudio. La Regulación de los Mercados: Telecomunicaciones, Energía y Valores. 19-20-21- de nov. del 2008,  Dirección del Servicio Jurídico del Estado, Madrid, España, 2008, p. 101.

[6] Además, indica que ochos estados tenían en su constitución una clausula antimonopolio y 13 estados tenían en vigor legislación antitrust.

[7] Se firma el 25 de marzo de 1957 y entra en vigor a partir del 1° de enero de 1958 tras ser ratificado por los parlamentos de cada uno de los países participantes, que firman 6 países europeos que son: Francia, Países Bajos, Bélgica, Luxemburgo, Italia y la República Federal de Alemania. 

[8] Se inserta en el libro publicado por la Fiscalía Nacional Económica el año 2017, titulado: “Reflexiones Sobre el Derecho de la Libre Competencia.  y corresponde a un capítulo titulado: Los acuerdos y prácticas concertadas como medios para cometer el ilícito de colusión y las colusiones hub and spoke (páginas 15-53). 

[9] Una colusión hub-and-spoke, corresponde a un esquema complejo de interacciones que se dan tanto en el ámbito vertical como en el horizontal de la cadena de producción y comercialización. La expresión hub representa un eje, generalmente un comprador o un proveedor dominante en el mercado relevante, y spokes representan los rayos, constituidos por los distribuidores involucrados en la colusión. 

[10] La sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia fue recurrida por dos de las cadenas de farmacias involucradas en la colusión, requerimiento rechazado por la Corte Suprema, confirmando la sentencia de 20.000 Unidades Tributarias anuales a dos cadenas (Farmacias Cruz Verde y Farmacias Salco Brand) y de 1.350 Unidades Tributaria Anuales a Farmacias Ahumada como parte de un acuerdo conciliatorio entre la Fiscalía y la empresa gracias a la colaboración de esta última en la investigación, declarándose culpable desde el principio (delación compensada). 

[11] Este fue un caso de repercusión nacional, donde se aplican las mayores multas conocidas hasta la fecha que en conjunto totalizaron sobre los 41,3 millones de dólares nominales, aproximadamente. Al mismo tiempo, comienza un cuestionamiento importante, sobre las multas posibles de aplicar, que, dada la alta concentración de los mercados, es posible que los beneficios extraordinarios ganados por la colusión son mayores que las posibles máximas sanciones, que tras los otros casos de connotación llevaron al poder legislativo a aplicar una importante reforma a las sanciones posibles nominales (en el cálculo se utilizó el valor de la UTA  de 475.788 correspondiente al mes de octubre del año 2012 y valor promedio del dólar del mes de octubre de 2012 de 475,36 pesos por dólar, obtenidos desde el servicio de impuestos internos).

[12] Agrosuper tiene una participación del 55%, Ariztía del 29% y Don Pollo 8% aproximadamente. Un parte relevante del fallo es que Agrosuper debe informar al TDLC acciones de concentración antes de ejecutarlas por su importante participación, medida revertida por el fallo de la Corte Suprema, quien además de la disolución de la APA la multa con 2.000 Unidades Tributarias Anuales. Por su parte, la multa total asciende a 74.000 Unidades Tributarias Anuales equivalentes a 56,5 millones de dólares nominales (en el cálculo se utilizó el valor de la UTA de noviembre del año 2015 que asciende a 537.512 y valor promedio del dólar del mes de noviembre de 2015 de 704 pesos por dólar, obtenidos desde el servicio de impuestos internos).  

[13] Un aspecto interesante del caso que se menciona en la sentencia asociado a la viabilidad de un acuerdo colusorio corresponde a la estructura de la demanda. En una industria productiva que recibe pedidos grandes y poco frecuentes existen fuertes incentivos al desvío –pues la ganancia derivada del desvío es mayor–, mientras que en aquellas que reciben pedidos pequeños y frecuentes una empresa que se desvía puede ganar poco. La industria chilena de pollo se puede clasificar en esta segunda categoría, por lo que se concluye que la frecuencia de los pedidos permite la viabilidad de un acuerdo colusivo en el mercado mayorista de la carne de pollo.

[14] Se logra obtener el pago de una compensación de 7.000 pesos chilenos (equivalente a unos 10,7 dólares nominales por persona, valor promedio del dólar del mes de agosto de 656,25 pesos por dólar, información obtenida del servicio de impuestos internos, la población del país asciende a 18,5 millones de personas aproximadamente de los cuales unos 14,1 tienen 18 años y más, por lo que la compensación asciende a unos 150,4 millones de dólares nominales), por el sobreprecio cobrado producto de la colusión del papel higiénico, gestión que fue liderada por el Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC) y las asociaciones de consumidores ODECU y CONADECUS, que se materializó durante el mes de agosto del año 2018.

[15] Cf. Diversos diarios de la época.

Publicado en: Rev. Chilena de Economía y Sociedad / Vol. 15, N°2, 2021, UTEM, Stgo., Chile.